Правовое регулирование электронных торгов. Внесудебная и судебная формы защиты

Аукцион в электронной форме — популярная процедура в сфере госзакупок. Коммерческие и государственные закупки представляют собой важнейший механизм в области предпринима­тельства, обеспечивая компаниям доступ к бюд­жетным средствам, к использованию финансо­вых ресурсов других источников, и остаются рас­пространенным конкурентным способом опре­деления поставщиков. С 1 июля 2019 года элек­тронный аукцион в рамках законов № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и № 223-ФЗ «Закупка от­дельными видами юридических лиц» проводится по новым правилам.

Нормативная база и заключение контракта

Аукцион в электронной форме (электронный аукцион — ЭА) — аукцион, при котором информация о закупке сооб­щается заказчиком неограниченному кругу лиц путем пу­бликации документации в Единой информационной си­стеме (ЕИС) [1].

Контрактная система развивается согласно Концепции по­вышения эффективности бюджетных расходов в 2019-2024 годах, принятой Распоряжением Правительства РФ от 31 января 2019 года № 117-р.

В мае 2019 года внесены изменения в закон о контракт­ной системе в сфере закупок № 44-ФЗ [2]. Целью внесе­ния изменений являются: ускорение процедур торгов, по­вышение их конкурентности, упрощение участия в закуп­ках субъектов предпринимательства.

Список основных нововведений:

1. извещение теперь можно размещать на следующий день после изменения плана-графика закупок;
2. границы начальной (максимальной) цены (НМЦ) крат­косрочного аукциона повышаются до 300 млн руб. со сроком размещения извещения о таких закупках за семь календарных дней до даты окончания пода­чи заявок;
3. на рассмотрение первых частей заявок в краткосроч­ном аукционе остался один рабочий день, а сроки для длительного аукциона сократились до трех ра­бочих дней;
4. днем начала торгов стал первый рабочий день, сле­дующий за датой рассмотрения первых частей зая­вок;
5. поменялся шаг аукциона, который может быть от 0 до 5 млн руб.;
6. появилось право заключать контракт с любым постав­щиком, удовлетворяющим требованиям заказчика;
7. сократилось время на подачу жалоб на действия заказ­чика или оператора до восьми дней.

Принять участие в ЭА может любое лицо, соответствую­щее предъявляемым требованиям. Основным критерием выбора победителя на открытом аукционе является наи­меньшее ценовое предложение на торгах. Для этого необ­ходимо подать заявку дистанционным способом на элек­тронной торговой площадке (ЭТП). Так называют сайт, соз­данный для проведения электронных торгов, в том числе открытых аукционов.

Таким образом, ЭА — это торги, проводимые в электрон­ном виде на электронных площадках, победителем кото­рых признается участник, предложивший наиболее низ­кую цену государственного (муниципального) контракта. Порядок проведения электронного аукциона регламенти­рован статьями 59, 62-69, 71, 83.2 Закона № 44-ФЗ.

В результате внесения изменений в Закон № 44-ФЗ Пра­вительством РФ утверждены восемь специализированных ЭТП, на которых заказчики вправе осуществлять закупки, к которым относятся: Сбербанк-АСТ, РТС-Тендер, Единая электронная торговая площадка, Национальная электрон­ная площадка, АО «Агентство по государственному зака­зу Республики Татарстан», Российский аукционный дом, Электронная торговая площадка ГПБ, АО «ТЭК-Торг». Все вышеуказанные ЭТП взаимодействуют с 22 коммерчески­ми банками и ЕИС.

Для того чтобы принять участие в ЭА, проводимых на ЭТП, у участника торгов должна быть квалифицированная элек­тронная подпись (КЭП), регистрация в ЕИС и аккредитация на торговой площадке.

О том, каким образом получить квалифицированную элек­тронную подпись, я подробно изложил в предыдущей ста­тье для «Первой полосы».

Регистрация в ЕИС осуществляется подтверждением учет­ной записи на портале «Госуслуги» либо с помощью КЭП (перед процедурой регистрации в ЕИС).

Порядок аккредитации на ЭТП отобранных участников для госзаказа следующий:

• участники торгов должны зарегистрироваться в Еди­ной информационной системе;
• после регистрации в ЕИС информация об участнике попадает в Единый реестр участников закупок (ЕРУЗ);
• затем участник торгов получает аккредитацию на всех федеральных ЭТП [3].

Преимущества электронного аукциона очевидны: онлайн- участие (личное присутствие не требуется), аноним­ность участников (информация об участниках раскрыва­ется только после проведения торгов) и простота подачи заявки.

Помимо достижения экономии бюджетных средств и сни­жения коррупционной составляющей, реализация пра­вительственных мер обеспечивает широкий доступ к го­сударственному заказу для мелких и средних предприя­тий, тем самым расширяя рынки сбыта для производимых ими товаров и оказываемых услуг. В электронном аукци­оне имеет значение только предложенная участниками цена. Квалификация персонала и опыт работы при участии в электронном аукционе не имеют значения.

Два этапа ЭА

Первый этап электронного аукциона подразумевает, что ценовые предложения подаются в течение десяти минут от последнего поданного. Первый шаг ЭА по Закону № 44- ФЗ с 2019 года составляет от 0,5 до 5% от начальной цены контракта. Снизить стоимость разовым ценовым предло­жением более 5% нельзя. Участники торгов снижают те­кущую минимальную цену только в пределах шага. Торго­ваться можно, но с учетом того, что поставщику нельзя по­вторять или повышать собственные ценовые предложения или делать предложение с нулевой ценой.

В случае если в течение 10 минут с момента приема по­следнего предложения или с момента начала аукциона (редукциона) не было подано ни одного предложения, то выполняется автоматическое завершение аукциона (ре­дукциона).

Далее начинается второй этап торгов, в слу­чае, если в течение десяти минут от край­него ценового предложения ни один из участников торгов не предложил но­вую цену.

Второй этап длится 10 минут, в течение которых любой участник торгов, за ис­ключением победителя, в целях опре­деления лица, с которым будет заключен договор в случае отказа (уклонения) побе­дителя от заключения договора, вправе по­дать предложение о цене договора независимо от шага аукциона при соблюдении определенных требо­ваний. Победитель аукциона определяется автоматически на электронной площадке, а победитель конкурса — конкурсной комиссией. Если в течение 10 минут после нача­ла ни один из участников торгов не предложил свою цену, то электронный аукцион признается несостоявшимся [4].

Протокол проведения ЭА размещается оператором ЭТП на площадке в течение 30 минут после окончания аукциона.

В итоге, если участник ЭА признан победителем, он гото­вит обеспечение исполнения контракта (платежное пору­чение или банковская гарантия), проверяет проект кон­тракта, подготовленный заказчиком, и направляет заказ­чику через оператора электронной площадки подписан­ный квалифицированной электронной подписью контракт, а также документ, подтверждающий предоставление обе­спечения исполнения контракта.

Заключение контракта по результатам электронных торгов

Контракт может быть заключен не ранее, чем через десять дней после размещения в ЕИС про­токола подведения итогов ЭА [5].

В течение пяти дней после размещения в ЕИС протокола подведения итогов заказ­чик публикует в ЕИС и на ЭТП без своей подписи проект контракта.

В течение пяти дней после размещения за­казчиком в ЕИС проекта контракта победи­тель размещает там же подписанный усилен­ной электронной подписью (УЭП) проект кон­тракта и документ, подтверждающий предоставле­ние обеспечения исполнения контракта.В случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному заказ­чиком в ЕИС, победитель размещает в ЕИС протокол раз­­ногласий, подписанный УЭП. При необходимости в этом протоколе победитель указывает замечания, например, к положениям проекта контракта, не соответствующим из­вещению о проведении ЭА, документации о нем и своей заявке на участие в ЭА с указанием соответствующих по­ложений данных документов.

В течение трех рабочих дней после размещения победи­телем в ЕИС протокола разногласий заказчик рассматри­вает его и размещает в ЕИС и на ЭТП доработанный проект контракта. Либо повторно размещает в ЕИС проект кон­тракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоко­ле разногласий замечания победителя ЭА.

Правовые последствия признания ЭА несостоявшимся

Последствия признания электронного аукциона несо­стоявшимся также предусмотрены в Законе № 44-ФЗ [6]. В течение часа после размещения на ЭТП протокола о при­знании ЭА несостоявшимся оператор ЭТП направляет за­казчику вторые части заявок на участие в аукционе, подан­ные всеми его участниками. После того как вторая часть за­явок подана, аукционная комиссия в течение трех рабочих дней должна рассмотреть их на предмет соответствия тре­бованиям Закона № 44-ФЗ и документации об электрон­ном аукционе.

Контракт будет заключен с участником аукциона в двух случаях: если заявка на участие подана ранее других зая­вок либо если заявление разместил единственный участ­ник ЭА, а поданная им заявка признана соответствующей требованиям закона и документации [7].

В правовом регулировании ЭА различают внесудебную и судебную формы защиты.

Внесудебная форма защиты

К внесудебной форме защиты Закон № 44-ФЗ относит следующие правовые нормы, направленные на снижение злоупотреблений в сфере закупок:

• претензионный порядок по неустойке;
• установление запрета на членство в комиссиях по осуществлению закупок лиц, заинтересованных в ре­зультатах процедур определения поставщиков — подрядчиков, исполнителей [8];
• организация общественного контроля за соблюдени­ем требований законодательства РФ [9];
• организация обязательного общественного обсужде­ния закупок [10];
• механизм раскрытия информации о выгодоприобре­тателях и руководителях, в том числе членах коллеги­ального исполнительного органа;
• возможность в судебном порядке признать недей­ствительным контракт, заключенный заказчиками, должностные лица которых состоят в браке, являются близкими родственниками с выгодоприобретателями либо руководителями организаций поставщиков (под­рядчиков, исполнителей) [11].

Правовое регулирование электронных торгов: судебная форма защиты

К судебной форме защиты относятся гражданско-правовые, административно-правовые и уголовно-правовые спосо­бы защиты.

Административно-правовая защита ЭА

Государством регулируется не только организация, но и проведение электронных торгов. Законодательные акты предписывают применение штрафных санкций к юриди­ческим лицам, нарушившим требования государственных норм. Размеры штрафов прописаны и различаются в зави­симости от характера совершенных действий [12].

Административной ответственности за совершение нару­шений при проведении электронного аукциона подлежат правонарушения, предусмотренные ст. 7.32.4, 14.24 и 14.40 КоАП РФ.

Примеры из судебной практики:

• Постановление УФАС по Республике Хакасия от 30.01.2018 о привлечении члена комиссии по организации и проведению торгов по продаже земельных участков или права на заключение договоров аренды земельных участков к административной ответственности по ч. 6 ст. 7.32.4 КоАП РФ и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей. Постановление оставлено без изменения Решением Черногорского городского суда Республики Хакасия от 15.05.2018 (дело № 4а-1192/2018).
• Постановление ФАС России от 02.03.2018 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении и привлечении к административной ответственности по ч. 6 ст. 14.24 КоАП РФ в виде 300 000 рублей штрафа. Оставлено без изменения Решением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 03.10.2019 по делу № А56-33621/2018.
• Постановление УФАС по Республике Хакасия от 12.07.2018 о привлечении должностного лица и признании виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.40 КоАП РФ, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей. Оставлено без изменения Постановлением Верховного суда Республики Хакасия от 25.01.2019 по делу № 4а-15/2019.

Гражданско-правовая защита ЭА

Гражданско-правовая защита электронных торгов — это процедура восстановления нарушенного права в суде. Достаточно распространенной ситуацией является кар­тельный сговор участников ЭА. Как правило, в сгово­ре участвуют поставщики и заказчик, которые получа­ют определенную выгоду от сотрудничества, а орга­низация ЭА в этом случае носит формальный порядок. Способы обмана зависят от фантазии заинтересованных участников. Вместе с тем существуют определенные при­знаки, по которым можно сделать вывод о наличии сговора.

Признаки сговора участников торгов:

1. Отклонение большого количества заявок, в результа­те чего к участию допускаются только два участника, учредителем которых является одно лицо.
2. Отклонение заявки потенциальных исполнителей без объяснения причин.
3. Причины отклонения заявки необоснованны и мало­значительны.
4. Завышенные требования к участнику торгов.
5. Расплывчатые формулировки в техническом задании, в которых трудно разобраться.
6. Сжатые сроки реализации проекта.

Примеры из судебной практики:

• Постановление АС Западно-Сибирского округа от 05.03.2019 по делу № А75-5603/2018;
• Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.04.2018 по делу № А32-4109/18.

В первом случае суд, рассмотрев заявление УФАС о на­рушении Закона о защите конкуренции, признании тор­гов и контракта недействительными, согласился с дово­дами УФАС о том, что аукционная комиссия была обязана проверить соответствие участника требованиям законо­дательства и отклонить заявку, признал недействительным аукцион на оказание автотранспортных услуг, а также при­знал недействительным муниципальный контракт на ока­зание автотранспортных услуг.

Приведенный пример из судебной практики показывает, что, когда нарушение права участника ЭА очевидно, есть возможность защитить свои права следующим образом:

• подать жалобу в ФАС в связи с нарушением Закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;
• обратиться в суд с иском о признании электронного аукциона недействительным [13];
• отказаться от участия в торгах с целью сэкономить время и деньги;
• инициировать включение участника в реестр недо­бросовестных поставщиков на основании ст. 104 За­кона №44-ФЗ, Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недо­бросовестных поставщиков» (ред. от 20.07.2019);
• обратиться в правоохранительные органы для прове­дения проверки [14].

Во втором случае на основании поданной жалобы суд установил наличие взаимной связи между участниками ЭА в связи с указанием в качестве контактных данных едино­го телефонного номера, единого электронного адреса, вы­работанной единой стратегии поведения участников ЭА, а также признанием одного из участников соглашения в сговоре. В результате суд пришел к выводу, что факт на­рушения антимонопольного законодательства установлен вступившим в законную силу судебным актом, в связи с чем в удовлетворении требования отказал.

При обеспечении правовой защиты участников электрон­ных аукционов необходимо отметить спорные моменты гражданско-правовых прав участников ЭА, которые услож­няют правовое регулирование.

1. Гражданское законодательство РФ предусматривает две основные формы торгов — аукцион и конкурс [15].

Помимо конкурса и аукциона торги могут проводиться в иной форме, предусмотренной законом. При этом закон не указывает, в каких именно «иных формах».

2. Нормативно-правовое регулирование в этой сфере сводится к положениям статей 447–449 ГК РФ, регули­рующих порядок заключения договора на торгах, по­рядок проведения торгов и признание торгов недей­ствительными.

В связи с чем в области правоотношений, связанных с со­вершением сделок участниками ЭА, инициируемых ком­мерческими организациями, существует проблема необя­зательности заключения договора с участниками ЭА, пред­ложившими лучшие условия исполнения, влекущая убытки.

3. Существует проблема правового регулирования пред­договорных отношений сторон контракта, заключен­ного на ЭА, которые возникают в результате внесения изменений в первоначальный договор между участни­ками.

Правовыми последствиями изменения первоначальных условий договора путем подписания, например, «протоко­ла разногласий» является фиктивность электронного аукциона и последующий судебный спор. Полагаю, что реше­ние указанных проблем требует прозрачности процедур и определенности правил проведения электронного аук­циона при закупках для нужд коммерческих организаций с целью обеспечения эффективности торгов. Кроме того, вышеуказанные спорные моменты можно устранить по­средством совершенствования положений о конкурсе и аукционе.

Уголовно-правовые меры воздействия в случае сговора на торгах

Сговор на торгах традиционно выделяется в антимоно­польной практике среди других соглашений, запрещен­ных Федеральным законом «О защите конкуренции». Сго­вор хозяйствующих субъектов между собой или с органи­затором (заказчиком) ЭА причиняет существенный имущественный ущерб государству, другим хозяйствующим субъектам и в первую очередь влечет опасность для репу­тации организатора торгов.

Противодействие запрещенным соглашениям, ограни­чивающим конкуренцию, сегодня невозможно без при­менения уголовно-правовых мер воздействия. Вместе с тем применение норм ст. 178 «Ограничение конкурен­ции» УК РФ, ст. 286 «Превышение должностных полномо­чий» УК РФ не сдерживают роста антиконкурентных со­глашений. Проблема заключается в том, что уголовных дел возбуждается мало из-за сложности доказать вину правонарушителя.

В качестве примера приведу Приговор Самарского об­ластного суда с участием коллегии присяжных заседате­лей от 18.12.2009 по делу № 46-О10-26сп, 46-О10-27сп, со­гласно которому уголовное дело по обвинению в совер­шении преступления, предусмотренного ст. 178 ч. 3 УК РФ, прекращено на основании ст. 24 ч. 1 п. 2 УПК РФ [16].

Необходимость перемен

Выскажу свою точку зрения. Полагаю, что сложившаяся си­туация требует внесения в законодательство РФ таких из­менений, которые отразят существенно возросшую обще­ственную опасность антиконкурентных отношений, а так­же будут способствовать развитию практики противодей­ствия коррупции.

Здесь уместно привести уголовное дело по картелю на торгах по закупке лекарственных средств и медицинских изделий для нужд ФГБУ «Национальный медицинский ис­следовательский центр им. Мешалкина», возбужденное в 2019 году ГСУ ГУ МВД России по Новосибирской области.

Суть дела заключается в том, что осенью 2017 года ФАС провела проверку соблюдения НМИЦ имени академи­ка Е. Н. Мешалкина Закона о защите конкуренции. В ходе проверки антимонопольный орган изъял электронную пе­реписку сотрудников исследовательского центра и уста­новил, что должностные лица заказчика регулярно пред­ставляли ООО «Компания Фито» отчеты о ведении заку­почной деятельности и координировали действия руково­дителей компании, выражая пожелания, от лица какой ор­ганизации должен быть заключен следующий контракт.

Антимонопольный орган принял решение, согласно кото­рому НМИЦ имени Е.Н. Мешалкина, ООО «Терра» и ООО «Компания Фито» признаны нарушившими Закон о защи­те конкуренции, и возбудил административное делопро­ изводство. Федеральное учреждение и компании не со­гласились и обжаловали решение ФАС в АС Новосибир­ской области, суд счел обоснованными выводы ФАС о кар­тельном сговоре и отказал истцам в требовании признать решение антимонопольного органа незаконным (дело № А45-17238/2018). В дальнейшем в отношении заместителя директора медицинского центра возбуждено уголовное дело по ч. 4 ст. 159 и ч. 4 ст. 174 УК РФ. В отношении дирек­тора и его жены возбудили дело по ч. 4 ст. 160 УК РФ.

Назрела необходимость внесения следующих изменений в ст. 178 «Ограничение конкуренции» УК РФ (в ред. Феде­рального закона от 29.07.2009 № 216-ФЗ), а именно пред­усмотреть:

• ответственность за сговоры на торгах в отдельных ча­стях, определив меры наказания как за сговоры на торгах между самими участниками, так и за сговор ор­ганизатора торгов с участником торгов;
• предусмотреть признак уголовно наказуемых сговоров на торгах, совершенных организованными группами, а также увеличить санкции за картели;
• увеличить пороговые значения дохода и ущерба для уголовно-наказуемых картелей, размеры которых определены в примечании к ст. 178 УК РФ.

Как действовать в существующих условиях?

Пока законодатель не внес вышеуказанные изменения в существующее законодательство, рекомендую следую­щее. Самый простой способ — отказаться от участия в тор­гах. Но можно и побороться за контракт, если Вы прояви­те внимательность и настойчивость. Закупки в интересую­щей Вас сфере следует искать по ключевым словам. Также есть смысл следить за закупочной деятельностью интере­сующих заказчиков — изучать их плановые документы или информацию о мероприятиях, размещаемые в СМИ, а так­же мониторить текущие и предстоящие процедуры. Такие действия помогут найти скрытые закупки.

При исследовании закупочной документации нужно тща­тельно изучить техническое задание и инструкцию по за­полнению заявки. Внимательное изучение документов по­зволит распознать ловушки в описании характеристик объекта закупки. При возникновении сложностей необхо­димо подавать заказчику письменные запросы на разъяс­нение. Просить представить подробный ответ с разъясне­ниями по существу. Если в итоге Вы пришли к выводу, что положения документации либо действия заказчика нару­шают требования Закона о защите конкуренции и возмо­жен сговор, смело подавайте жалобу в ФАС.

---

1. Ч. 1 ст. 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ (ред. 27.12.2019) «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и му­ниципальных нужд»
2. Федеральный закон от 01.05.2019 № 71-ФЗ
3. Ст. 24.2 Закона № 44-ФЗ
4. Ч. 20 ст. 68 Закона № 44-ФЗ
5. Ч. 9 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ
6. Ч. 3 ст. 71 Закона № 44-ФЗ
7. П. 25.1 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ
8. Ст. 39 Закона № 44-ФЗ
9. Ст. 102 Закона № 44-ФЗ
10. Ст. 20 Закона № 44-ФЗ
11. Ч. 22 ст. 34 Закона № 44-ФЗ
12. КоАП РФ от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 27.12.2019)
13. Ст. 125 АПК РФ
14. Ст. 144 УПК РФ
15. П. 4 ст. 447 ГК РФ
16. Определение Верховного Суда РФ от 12.04.2010 № 46-О10-26сп, 46-О10-27сп